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Paru dans la revue Nouveaux
Regards, 15, automne 2001, publiée par l' Institut de Recherches de la FSU. Des
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14 décembre 2001 Bernard Lang INRIA - AFUL - ISOC France
Il y a dans ce texte de Saint-Exupéry un renversement essentiel de vision qui explique peut-être le plus efficacement le rôle des libertés universitaires, la signification de logiciel libre, de ressource libre, d'expression libre. Ce n'est pas tant la liberté des individus qui est en cause que celle des « mèmes » (au sens de Richard Dawkins [1]), celle des idées, des concepts et des objets immatériels qui, pour se développer, s'enrichir et s'épanouir, ont besoin de circuler, de s'associer, de se confronter, de se fertiliser les uns les autres. Cette écologie des idées est essentielle au développement de la culture, de la connaissance, de la technique, de l'économie. Privée de liberté, elle végète, et c'est sans doute une motivation majeure des libertés universitaires. Il ne s'agit pas tant de privilégier une caste d'individus, mais plus simplement d'être « utile aux idées ». Or justement, et particulièrement sous la pression des « businessmen », les idées et les biens immatériels deviennent de plus en plus des objets de propriété, privés de la liberté d'aller et venir. C'est tout l'objet de l'extension continue des différents outils de la propriété intellectuelle, droit d'auteur et brevet notamment. Essentiellement, et souvent délibérément, à l'insu du public, voire de ses représentants élus, des textes et des pratiques de plus en plus contraignants et restrictifs sont élaborés et mis en oeuvre dans les instances internationales : OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle), OEB (Office Européen des brevets), Commission Européenne (Direction Générale du Marché Intérieur) et bureaux nationaux de la propriété intellectuelle.
Le droit d'auteurMême dans les professions concernées, peu de gens sont au courant du traité de l'OMPI de 1996 sur le droit d'auteur [2]. Ce traité contient cependant dans son article 11 une clause entièrement nouvelle, caractéristique de notre société de l'information numérisée : Les [états] Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs oeuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi. Ce que dit ce texte, c'est que au delà des protections que la loi accorde aux auteurs, ceux-ci ont la possibilité de protéger leurs oeuvres par tout dispositif technique qui leur semble approprié, et donc d'en restreindre l'accès et l'usage comme bon leur semble, sans contestation, au besoin bien au delà des droits accordés actuellement par les textes. Cela veut dire, a contrario, une limitation arbitraire des droits du public, à consulter ou transmettre les oeuvres acquises, à se constituer une bibliothèque pérenne, à utiliser les oeuvres à des fins d'enseignement ou de recherche. En effet, la puissance et le raffinement des techniques informatiques, notamment la mise au point des systèmes de gestion numérisée des droits et des « systèmes de confiance » (trusted systems [3 - chapitre 10, 4]), permet aux ayants droit de gérer avec une grande finesse les usages, par exemple en ne permettant qu'un nombre fini de lectures, ou pendant une durée limitée, ou sur un équipement particulier. Les effets désastreux sur la diffusion, la créativité, l'évolution et la pérennité de la culture n'en ont malheureusement été que fort peu analysés [5, 6], particulièrement dans la littérature francophone. On peut notamment craindre une fragilisation du patrimoine par une réduction drastique du nombre des acteurs susceptibles d'assurer sa préservation. Aux Etats-Unis, le traité de 1996 a été traduit en 1998 par une nouvelle loi, le Digital Millenium Copyright Act (DMCA), qui bien entendu reprend en le développant le fameux article 11, en dépit de l'opposition et des avertissements de nombreuses associations scientifiques ou de défense des libertés civiles. Cette loi est bien entendu justifiée par l'obligation de se conformer au traité de l'OMPI, négocié antérieurement dans la plus grande discrétion. Mais avec ce texte disparaît la doctrine du fair use, qui garantissait divers droits des utilisateurs (copie privée, citation...) laissés maintenant à la seule discrétion des ayants droit, c'est-à-dire en pratique des grands éditeurs qui décident sans contrainte de la protection des oeuvres qu'ils commercialisent. Le texte du DMCA est très dur car il va jusqu'à interdire toute publication d'information pouvant permettre le contournement de mesures techniques de protection, quand bien même cette information aurait d'autres usages. Un premier effet annoncé de ce texte est l'entrave à la recherche scientifique. Cela ne tarde guère. Ayant étudié la vulnérabilité de divers systèmes de protection de la musique dans le cadre du SDMI (Secure Digital Music Initiative) lancé par les majors du disque (RIAA), le professeur Edward W. Felten de Princeton se voit menacé de poursuites judiciaires s'il tente de publier ses résultats dans une conférence scientifique [7]. La pression de la communauté scientifique et le prestige de son université font finalement reculer la RIAA dans ce cas précis [8], mais le professeur Felten n'arrive pas à obtenir de la justice la garantie de ne pas être à nouveau inquiété dans le futur [9]. D'ailleurs l'informaticien russe Dmitry Sklyarov n'a pas eu autant de chance. Venu présenter à la conférence DEF CON 9 ses travaux sur le décryptage, parfaitement légaux dans son pays, il a été arrêté et jeté en prison. Actuellement en résidence surveillée aux Etats-Unis, sans pouvoir rejoindre sa famille, il risque une peine de 25 ans d'emprisonnement [10]. L'argument avancé pour ces mesures est la très grande vulnérabilité des oeuvres numérisées au piratage sur l'Internet, qui nécessiterait un tel niveau de répression. Mais on peut légitimement avoir quelques doutes et se demander si leurs promoteurs n'ont pas des objectifs ultérieurs cachés. Lors de l'affaire du logiciel Napster qui servait à échanger illégalement des oeuvres musicales sur l'Internet, seule a été poursuivie, avec succès, la société Napster qui diffusait le logiciel. Or cette société ne faisait rien d'illégal et était tout au plus coupable de complicité de contrefaçon par fourniture de moyens. Son logiciel n'est guère différent d'un navigateur web spécialisé, accouplé à un serveur semblable à ceux du web, toutes choses disponibles commercialement et couramment utilisées. L'index des oeuvres géré par la société Napster n'est lui-même guère différent des autres moteurs de recherche du Web (Yahoo, Google, Voilà...). Les contrefacteurs, qui auraient du être poursuivis et auraient pu l'être comme ils le sont sur la Toile, étaient ceux qui offraient illégalement des oeuvres en téléchargement. Ils ne furent jamais inquiétés, et cela donne simplement le sentiment que les sociétés concernées tenaient surtout à créer le mythe de leur grande vulnérabilité et de la nécessité de cette nouvelle loi. À l'évidence, ce texte augmente considérablement les droits des diffuseurs au détriment de ceux du public et de la société. Mais elle leur donne surtout de nouveaux outils pour contrôler plus étroitement leurs divers marchés : marché de la vente des contenus, marché des logiciels ou des équipements de diffusion et de lecture, marché de la production des contenus. Pour ce qui est du marché de la vente, les dispositifs de protection permettent évidemment de contrôler étroitement l'usage fait par les clients, et donc de segmenter le marché en fonction de ces usages de façon à adapter optimalement prix et usage pour un bénéfice maximum. Un exemple d'une telle pratique est le zonage géographique des DVD à l'aide d'un système de cryptage appelé Content Scrambling System (CSS). Les clés de cryptage des DVD diffèrent selon les zones de la planète où ils sont vendus, et en interdisent en principe l'usage dans les autres zones. Cela permet aux éditeurs d'adapter prix et dates de sortie sur les différents marchés pour maximiser la rentabilité de ces marchés. Une conséquence en est bien sûr que, pour lire les DVD, il faut un équipement de décodage adapté à sa zone (on peut encore trouver des lecteurs de salon multi-zone). Et dans le cas de la lecture sur un ordinateur familial, ce qui est courant, il faut un logiciel de décodage. De tels logiciels sont diffusés pour les machines Apple et PC-Windows, sous couvert d'accords avec les éditeurs de DVD. Par contre, il n'en est diffusé aucun pour le système d'exploitation libre Linux dont les parts de marché pour les postes personnels sont pourtant du même ordre que celles du Macintosh d'Apple. L'absence d'une telle application, d'usage populaire, est bien évidemment un handicap pour l'acceptation du système Linux par le public, et a donc un effet anti-concurrentiel, qui est sans doute d'autant plus délibéré qu'une société comme Microsoft a intérêt à s'allier avec les éditeurs de contenu pour limiter l'extension de Linux qui est son concurrent le plus dangereux [4]. La communauté des développeurs Linux réagit en développant elle-même un
logiciel de décodage appelé DeCSS - ce qui prouve que le mécanisme d'encryption utilisé n'était pas très résistant, mais ce point est sans importance. Les
développeurs et diffuseurs de DeCSS ont été immédiatement poursuivis, notamment
aux Etats-Unis au titre du DMCA. Des poursuites particulièrement vindicatives
puisque l'on poursuivait même le web magazine 2 600 pour la publication de
références aux sites traitant du sujet. Mais, peut-être en raison de la forte
implication de ténors scientifiques de l'informatique américaine invoquant la
nécessaire liberté d'expression des scientifiques, l'on n'osa pas s'attaquer au
musée humoristique du professeur David S. Touretzky de l'université Carnegie
Mellon, qui présente de multiple versions de l'algorithme DeCSS sous les formes
les plus étranges, ridiculisant techniquement la loi [11], et
montrant par l'exemple son caractère arbitraire. L'ironie du texte du traité de l'OMPI est qu'il parle d'une mise en oeuvre de ces protections par les auteurs. En fait, l'on constate que ce sont surtout les grands éditeurs et diffuseurs qui détiennent cette technologie. Par les entraves à la recherche, par les brevets, par le contrôle des marchés et donc des outils de lecture au travers des effets de réseau, ils contrôlent aussi les mécanismes de diffusion effectivement utilisables et leur mise en oeuvre. On peut dès lors s'inquiéter de savoir si les artistes indépendants ou les petits éditeurs qui font l'innovation culturelle auront accès à ces outils dans les conditions de libre concurrence avec les grands labels, comme devrait le permettre l'Internet. En Europe, une directive à peine moins dure vient d'être élaborée et a été publiée le 22 mai 2001 [13]. En donnant techniquement le contrôle des usages aux diffuseurs, elle remet naturellement en cause divers usages, dont la copie privée reconnue dans les textes français, à l'instar de la remise en cause du « fair use » aux États-Unis. Dans ces conditions, on peut s'attendre à ce que les consommateurs refusent de continuer à payer des redevances pour l'exercice d'un droit de copie privée disparu, redevances récemment étendues en France à divers supports informatiques dont les CDROM. En fait, les professionnel européens de l'industrie électronique (EICTA), soucieux de baisser leur prix sans perdre de marge, se sont déjà saisis du problème par un communiqué de presse et la création d'un site web gérant une pétition [14]. Bien évidemment cette situation peut perturber gravement les équilibres patiemment construits en France, et notamment le rôle des diverses sociétés de gestion des droits des artistes et créateurs. En outre une part significative de ces redevances était destinée à financer les créations nouvelles, pour lesquelles on risque de devoir trouver de nouvelles sources de financement. On peut donc se demander si ces évolutions sont bien en faveur de la création littéraire et artistique, que le droit d'auteur est censé protéger, ou si cela protège surtout une « culture commerciale » déjà fort riche.
La brevetabilité de l'immatérielNous n'abordons que brièvement cette question essentielle et complexe, longuement discutée dans d'autres articles [21, 22]. La pratique du brevet a été élaborée pour protéger les inventions relevant de la mise en oeuvre des lois du monde physique, à l'exclusion des création immatérielles, relevant des idées, et dont seule l'expression est protégeable par le droit d'auteur. Cependant, devant l'importance économique croissante des techniques immatérielles - mathématiques, informatique et méthodes intellectuelles diverses : commerciales, éducatives, organisationelles... - les pressions se font de plus en plus fortes pour étendre à ces divers domaines le champ de la brevetabilité dont ils sont légalement exclus, en Europe, par l'article 52.2 des différentes moutures de la convention sur le brevet européen [15]. Le brevet est un monopole sur l'usage et la commercialisation d'un produit ou d'un procédé. C'est donc une exception au principe de la libre concurrence. Son rôle est d'encourager et d'assister l'innovation technique, sa divulgation et sa mise en oeuvre au bénéfice de l'innovation et de l'économie. En fait, si l'attribution d'un tel monopole peut encourager ou aider les acteurs individuels (point de vue micro-économique du titulaire éventuel) à poursuivre ces objectifs, il présente aussi, macro-économiquement, des effets pervers dus aux interactions entre acteurs : - accroissement de la viscosité économique dû à son caractère de monopole, - accroissement de la viscosité technique due à la nécessaire combinatoire des inventions (effet d'anti-commun [16, 17]) et à l'immobilisation juridique des ressources, - accroissement du contentieux et de l'insécurité juridique, notamment au détriment des particuliers et des PME, - problèmes éthiques et sociétaux, voire politiques. Si l'on revient au fondement même du contrat social, l'extension de la brevetabilité aux techniques immatérielles ne se justifie que dans la mesure où il peut être établi que les effets bénéfiques en excèdent les effets pervers. D'un strict point de vue économique, toutes les études réalisées, le plus souvent par des organismes plutôt favorables à la propriété industrielle, ont des conclusions au mieux mitigées, généralement négatives [17, 18, 19, 20, 21]. Les technologies de l'information et de la communication (TIC) sont amenées de plus en plus à gérer les infrastructures sociales. On parle d'e-gouvernement. Or comme nous l'avons déjà vu pour la gestion des droits d'auteur, la technologie incorpore directement des options juridiques et des choix politiques, en concurrence directe avec la régulation des états [3, 23], et il est donc problématique d'en trop permettre un contrôle privé. Par ailleurs, la quasi totalité des méthodes et pratiques intellectuelles étant mises en oeuvre informatiquement, la brevetabilité du logiciel entraîne nécessairement celle des méthodes intellectuelles. C'est ainsi que l'on constate aux États-Unis, et illégalement en Europe, une frénésie de brevetage de méthodes commerciales, mais aussi, par exemple, de méthodes pédagogiques [24]. Une réponse à ce contrôle privé des infrastructures sociales réside dans le développement des logiciels libres [25]. De libre circulation, usage et modifications par le choix de leurs auteurs titulaires des droits, ces logiciels évoluent et se développent comme toute connaissance libre, comme l'a toujours fait la recherche scientifique. En quelque sorte, ce sont des connaissances, mises en forme pour le « cerveau » des ordinateurs plutôt que pour celui des humains. Ces logiciels se sont révélés être une réponse naturelle et efficace aux déséquilibres structurels du marché des logiciels et de leur tendance à créer des situations monopolistiques [26]. En outre, par leur transparence, ces logiciels sont également la meilleure réponse aux risques majeurs de la société de l'information : le contrôle privé des infrastructures logiques, les atteintes à la vie privée des individus ou à la sécurité des organisations et des états, et l'inégalité informationnelle des hommes et des états. Cependant, produit par des actions coopératives sans but lucratif direct, les logiciels libres risquent, avant même les PME, d'être les premières victimes de la brevetabilité nouvelle de l'immatériel. De fait, la brevetabilité du logiciel est surtout favorable aux grands groupes industriels, et encore plus à tous leurs poissons pilotes de la propriété industrielle (juristes, cabinets de conseils, offices de brevets) qui vivent des dépots et du contentieux et qui composent à la fois l'essentiel du lobbying et les personnels responsables des prises de décision dans ce domaine. Une évolution désastreuse de la situation est donc à craindre [27].
ConclusionL'avénement de l'Internet, lui-même construit sur des principes juridiques et techniques de transparence et de libre accès, pourrait être l'occasion de tester, à faible coût, d'autres mécanismes de création de richesses, que ce soit dans la création littéraire et artistique ou dans les techniques de l'immatériel. Cependant, en donnant à l'immatériel un rôle économique majeur, il a aussi éveillé des appétits qui tentent, dans cette économie prétendûment libérale, d'élever des péages nouveaux et de faire avorter ces expériences, alors même qu'elles font déjà leurs preuves, et surtout parce qu'elles les font déjà. L'idéologie boutiquière qui prévaut jusque dans nos administrations et certains ministères est à cet égard extrêmement dangereuse. Au lieu de favoriser de nouvelles sources de création de richesse et d'indépendance technique et politique, nous risquons une régression par rapport à nos acquis. Avec le développement des accords sur le commerce et les services, toute administration pratiquant une forme d'activité commerciale risquera, comme par exemple EDF, de se retrouver sommée de passer du secteur public au secteur concurrentiel. Est-il bien dans notre intérêt de laisser nos bibliothèques et nos musées nationaux opposer au public leurs droits sur les biens culturels ? Est-il bien raisonnable que les responsables du ministère de la recherche n'aient pas assez d'imagination pour réaliser qu'il peut y avoir aussi d'autres moyens de valoriser les résultats scientifiques que de déposer systématiquement des brevets, et que la libre circulation des idées et des techniques, particulièrement dans les secteurs immatériels, est en soi une source de créations nouvelles et de liberté ? Ne vaut-il pas mieux, comme l'ont déjà montré d'autres ministères et administrations, s'appuyer sur ces nouvelles approches économiques pour développer une société de l'information plus efficace, plus ouverte et plus conforme à la devise de la république ?
Références[1] Jean-Paul Baquiast, Dawkins, les gènes et les mèmes, Les
automates intelligents robotique, vie artificielle, réalité virtuelle, No 4,
Janvier 2000. [2] Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, Genève, 20 décembre
1996 [3] Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, Basic
Books, 1999, ISBN 0-465-03912-X [4] Digital rights management operating system Brevet 6,330,670
accordé par l'office américain des brevets (USPTO) à la société Microsoft, 11
décembre 2001. [5] Anne-Lise Sibony et Jean-Paul Smets, Le droit et la mémoire
à l'ère numérique, Le Monde, 14 septembre 2000. [6] Dan Bricklin, Copy protection robs the future, 9 octobre
2001.
[7] Professor decides against presentation on foiling music
security, 26 avril 2001. [8] Andrea L. Foster,Princeton Cryptographer's Challenge to
Music Industry Draws Computer Scientists' Support, Chronicle of Higher
Education, 16 août 2001 [9] John Schwartz, 2 Copyright Cases Decided in Favor of
Entertainment Industry, The New York Times, 29 Novembre 2001. [10] Lawrence Lessig, A commitment to candid speech, The
Filter, Harvard Law School, 30 Août 2001. [11] David S. Touretzky, Gallery of CSS Descramblers,
Université Carnegie Mellon. [12] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991,
concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur, Journal officiel
n° L 122 du 17/05/1991 p. 0042 - 0046. [13] Directive 2001/29/CE du Parlement Européen et du Conseil
du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des
droits voisins dans la société de l'information, Journal officiel des
Communautés Européennes, 22.6.2001, L 167, pp 10-19 [14] Les sociétés technologiques d'envergure internationale se lancent dans la lutte contre les taxes sur les droits d'auteur. Communiqué de
presse EICTA, 6 novembre 2001. Site web: [15] Convention sur la délivrance de brevets européens [16] Michael A. Heller et Rebecca S. Eisenberg, Can Patents
Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science 1998, 280, pp.
698-701. [17] Sequential innovation, patents, and imitation, James
Bessen and Eric Maskin, MIT, Dept of Economics, Working paper, N. 00-01, janvier 2000.
[18] Robert Hart, Peter Holmes et John Reid, The Economic
Impact of Patentability of Computer Programs, Report to the European Commission,
IP Institute, 2000. [19] Ron Coleman & David Fishlock, Background and Overview
of the Intellectual Property Initiative, 2000. [20] Knut Blind, Jakob Edler, Ralph Nack and Joseph Straus,
Micro- and Macroeconomic Implications of the Patentability of Software
Innovations. Intellectual Property Rights in Information Technologies between
Competition and Innovation, septembre 2001. [21] Jean-Paul Smets, Stimuler l'innovation et la concurrence
dans la société de l'information, Publication du Conseil Général des Mines, 22
septembre 2000. [22] Bernard Lang, Enjeux de la brevetabilité du logiciel,
Terminal, N° 84, printemps 2001. [23] Cyril Rojinsky, Cyberspace et nouvelles régulations technologiques, Le Dalloz, 2001, N° 10, pp. 844-847. [24] Stéfane Fermigier, Education patents, 2000. [25] Bernard Lang, Des logiciels libres à la disposition de
tous, Le Monde Diplomatique, p 26, janvier 1998. [26] David A. Wheeler, Why Open Source Software / Free
Software (OSS/FS)? Look at the Numbers!, 11 octobre 2001. [27] Alliance Eurolinux, Putsch Juridique à l'Office Européen
des Brevets, 22 octobre 2001.
Bernard Lang est directeur de recherche à l'INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique), vice-président de l'AFUL (Association Francophone des Utilisateurs de Linux et des Logiciels Libres) et administrateur de l'ISOC France (chapitre français de l'Internet Society).
Libre reproduction (c) Copyright Bernard Lang [F1450324322014] Licence LLDD v1
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